判例剖析@如何判断异常低价投标行为及低价合理性

2018年4月16日，S县农业开发办公室（以下简称农开办）发布采购公告，拟就S县某草原（场）建设采购进口苜蓿种子45000千克进行招标，预算为2700000元。2018年5月16日，包括M公司在内的8家投标人参加投标，M公司投标报价为1215000元。在开标现场，采购人及监督管理部门认为M公司报价是预算总价的45％，报价过低，不能保证为进口种子，也不能保证种子质量。为确保所提供的苜蓿种子的质量和预防低于成本价不正当竞争，评标委员会要求M公司在开标现场提供成本构成书面说明和相关证明材料，证明其报价的合理性。M公司向评标委员会专家提交增值税普通发票和海关进口增值税专用缴款书复印件。评标委员会专家以M公司在规定的时间内无法提供投标种子成本构成的有效证明材料，不符合法律法规规定的其他条件为由，将M公司的投标文件作无效处理。2018年5月19日、23日，M公司先后提出质疑、投诉。2018年6月25日，S县财政局作出投诉处理决定，认定M公司提供的相关证明资料不能证明其报价的合理性，且相关资料及发票字迹模糊无法辨认，与农开办提供的市场询价单相比，M公司的报价确实过低，评标委员会作无效投标处理并无不妥。因此，M公司投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立，驳回投诉。

M公司不服投诉处理决定，向一审法院提起行政诉讼，该院于2019年4月25日作出（2018）甘0724行初60号行政判决，驳回M公司诉讼请求。M公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院经审理认为，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家计划委员会等七部委令第12号，以下简称12号令）第二十一条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第六十条规定，评标委员会认为或者判断投标人报价是否低于成本，可能影响产品质量或者不能诚信履行的参照价是明显低于其他投标报价或者其他通过符合性审查投标人的报价，不是采购人提供的市场询价。从该招标项目的开标情况看，虽然M公司的投标报价明显低于其他投标人的报价，但S县财政局作出投诉处理决定的依据不符合有关规章的规定，一审判决认定基本事实不清。二审法院于2019年8月30日作出（2019）甘07行终19号行政裁定，撤销一审判决，发回重审。

一审法院经重审认为，当投标人的报价明显低于其他投标报价或者其他通过符合性审查投标人的报价或标底，有可能影响产品质量或不能诚信履约的，评标委员会可要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料，否则以低于成本报价竞标，否决投标。故依据上述规定确定投标人报价低于成本，可能影响产品质量或者不能诚信履约的参照价是，明显低于其他投标人报价或者其他通过符合性审查投标人的报价。该案S县财政局处理决定的依据是市场询价与M公司报价相比而认定M公司报价过低，不符合有关法规，应予撤销。但涉案项目的招投标活动已经结束，若撤销S县财政局作出的投诉处理决定，将会给社会公共利益和他人利益造成损害，故于2020年4月2日作出（2019）甘0724行初74号行政判决，确认S县财政局作出的处理决定违法。

对于处理异常低价投标问题，一般应分三步进行：第一步，判断是否属于异常低价；第二步，确定应否要求异常低价的投标人作出书面说明并提供相关证明材料；第三步，决定是否作无效投标处理。前述案例在处理过程中，上述三步均在不同程度上存在一定争议。

焦点一：判断异常低价的参照价应当是市场询价，还是他人报价

从前述案例处理过程看，对判断投标人的报价“明显低于”的参照价有下列两种观点：

一是采购人与财政局所持的观点，即认为参照价即市场询价。前述案例在投诉处理过程中，财政局将农开办提供的市场询价与M公司报价相比后，认定“M公司的报价确实过低”。所谓市场询价单，应当是采购人根据87号令第十条规定，对采购标的价格等情况经市场调查后进行价格测算时取得的。以市场询价单来作为参照价，受各种不确定因素影响，其准确性难以服众，且缺乏法律依据。

二是二审裁定及一审第二次判决中所持观点，即“参照价是明显低于其他投标人报价或者其他通过符合性审查投标人的报价”。其根据是12号令第二十一条“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底”，以及87号令第六十条“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价”的规定。

参照价只能是其他通过符合性审查投标人的报价。理由如下：一是市场询价作为参照价无法律依据；二是“其他投标报价”“标底”是适用招法体系下12号令的规定，政府采购法体系的采购项目不适用于12号令的规定，应适用87号令第六十条规定。因此，判断供应商报价是否异常，采用与其他通过符合性审查投标人的报价进行比较的方式更为合适。

焦点二：要求异常低价的投标人提供说明、证明的情形，应是低于成本价，还是可能影响产品质量或者不能诚信履约

判断投标人异常低价后，虽应当启动审查程序，但不能直接要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料，还须具备特定情形。目前，关于此情形存在两种不同的观点：

第一种观点认为需要具备低于成本价的情形。前述案例中，在开标现场，评标委员会要求M公司提供成本构成书面说明和相关证明材料，目的是“预防低于成本价不正当竞争”。这一情形的根据是12号令第二十一条，即投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。

第二种观点认为是可能影响产品质量或者不能诚信履约。其根据是87号令第六十条，即若出现可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求投标人在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提供相关书面材料。当然，即使是与其他投标人报价相比“明显低于”，但若不影响产品质量或者能满足履行采购项目合同的要求，评标委员会无须“多此一举”，而要求异常低价的投标人提供说明、证明；反之，评标委员会则有履行相应程序的义务。

将低于成本价作为提供说明、证明的情形，出自《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”，以及12号令第二十一条“投标报价可能低于其个别成本的”的规定。但前述案例所涉项目为政府采购项目，在程序规则上应当适用《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）及其实施条例、87号令等规定，而这些规定中并没有低于成本价这一概念。因此，前述案例中评标委员会要求M公司提供成本构成说明、证明，缺乏法律依据。同时，确定政府采购标的即货物、工程、服务实际成本的具体数额，并无统一、固定的尺度，且各类市场主体追求的是整体效益，即使某些单笔交易亏本，但与其他交易组合后产生较大效益的现象司空见惯。在政府采购招标项目中，应当根据87号令第六十条规定，以可能影响产品质量或者不能诚信履约为提供说明、证明的条件。遗憾的是，前述案例无论是评标委员会还是采购人，乃至财政部门都忽视了上述条件。尽管生效判决认定投诉处理决定违法，但仍未指出上述问题。

焦点三：认定无效投标，应以不能合理说明或者不能提供相关证明材料为标准，还是应以不能证明其报价合理性为标准

低价投标如果具备合理性，就不会被认定为无效投标，这就说明低价投标可以分为合理性低价与不合理性低价。在采购实践中，由于货物、工程和服务的技术、规格、功能，以及其他质量要求具有较强的专业性，评标委员会很难掌握判定合理性的依据，主要体现在以下两个方面：

一是以不能合理说明或者不能提供相关证明材料为标准。在前述案例中，评标委员会以M公司在规定时间内无法提供“成本构成的有效证明材料”为由，对M公司投标作无效投标处理。其根据是12号令第二十一条，即投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。

二是以不能证明其报价合理性为标准。其根据是87号令第六十条，即投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。

上述不同观点的碰撞来自《招标投标法》与《政府采购法》两个法律体系的不同规定，前述案例项目是政府采购项目，应当适用政府采购法体系，而不应适用招法体系。因此，应该以不能证明其报价合理性为标准。

前述案例中，投标人历经近两年救济维权，尽管官司胜诉，但项目权益已失。该案例存在诸多争议点，还有一些其他法律问题未被当事人察觉，自然也未被财政部门、审判机关审查，引人深思。

分析一：对异常低价投标的判断，应在什么场所、什么阶段、由谁判断

前述案例项目是在开标现场、开标阶段，由采购人、监督管理部门判断M公司报价过低，而不是在评标现场由评标委员会判断的。根据87号令第六十条规定，应由评标委员会在评标阶段、评标现场，判断投标人是否属于异常低价投标。评标委员会在前述案例项目中，要求M公司在开标现场提供相关说明与证明，这就表明评标委员会成员到了开标现场，提前介入到开标阶段。根据87号令第四十条、第四十一条规定可知，评标委员会成员不得参加开标活动，投标文件由采购人或者采购代理机构工作人员当众拆封、宣布投标价格。在开标阶段没有判断异常低价投标的流程，采购人、监督管理部门就一起判断报价过低，做了“运动员”，日后在质疑、投诉处理过程中怎么能再做“裁判员”，而对质疑供应商进行答复、对投诉人进行投诉处理？

分析二：异常低价如何判断，应在什么情形下启动异常低价审查程序

87号令第六十条未明确什么样的报价才能判定为异常低价，实践中较难准确把握。也有招标文件中明确报价低于某个参照价一定百分比的，就判定为异常低价并启动审查程序。对此，有两种不同的观点：

第一种观点持赞成态度，认为这样做，评标委员会就能单纯从报价金额比较上准确、迅速判断异常低价，操作精准、便捷、高效。例如，招标文件规定，投标人报价低于其他通过符合性审查投标人平均报价的某一百分比，或者投标人报价相比其他投标人报价出现某一幅度的“断崖式”下降等情况，则视为异常低价。

第二种观点持反对态度，认为这样做有给采购项目实际上设置最低限价之嫌。因为87号令第十二条规定，采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。如果投标人一旦报价低于某个参照价的百分比，就有被认定无效投标的可能。这就会被供应商质疑为变相设置最低限价。同时，任何投标人都不想因报价低于参照价的某一百分比而遭到淘汰，这就可能出现下列情形：一是哄抬报价，导致报价严重高于真正价值；二是引发串标，排挤低于平均报价某一百分比的投标人，甚至将真正质优价廉的供应商排挤在外。

265号文对试点地区明确了启动异常低价投标（响应）审查程序的情形有：一是报价低于全部通过符合性审查供应商报价平均值50％的；二是报价低于通过符合性审查且报价次低供应商报价50％的；三是报价低于采购项目最高限价45％的；四是其他评审委员会认为供应商报价过低，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的情形。尽管265号文仅在几个特定地区试点，但有示范作用。如果采购文件中作出上述类似规定，只要无质疑、投诉，或者虽有质疑、投诉但被认定不成立的，评标委员会就能以上述内容作为异常低价的判断标准，并在出现上述情形时启动异常低价审查程序。

分析三：如何判断可能影响产品质量或者不能诚信履约

产品质量的高低，采购合同的履行极具企业个性化，很难有统一的尺度。一般来说，评审专家对该行业相关产品质量及其履约情况都比较了解，如果认为某投标人报价，难以生产出合格产品，或者不能正常维持履约的开支，就应判断可能影响产品质量或者不能诚信履约，以防范某些供应商先以异常低价中标进而签订合同，然后在履约环节采用偷工减料、延迟交付等手段谋取利益，严重影响采购人采购目的的实现。因为此处仅是判断可能性，判断标准不高、要求不严，后面还会根据投标人提供的说明与证据进行审查，评标委员会应当大胆判断。但对于有些投标文件中已经说明投标人具备独特的优势，或者有已经成功开发且收回研发成本的产品，即使低价投标也能满足采购人的采购目的，并且还有相应的利润；或者说明出于经营布局与长远利益，在项目中做出某种让利的经营安排，诸如此类的说明，从投标文件看，投标人只要不违反公平竞争原则、诚信信用原则，未恶意排挤其他企业，没有欺骗采购人，就应当被认为是一种正常、正当的市场策略，不应当简单认定为影响产品质量或者不能诚信履约。

分析四：如何判断低价投标具有合理性

在前述案例项目争议过程中，评标委员会及S财政局对认定报价不合理均未说明理由。在实践中，如何认定低价投标是否具有合理性众说纷纭、莫衷一是。一般来说，可从以下几个方面进行分析：一是说明、证明材料，即通过对投标人提供的书面说明、证明材料如合作协议、采购发票、价格单等材料进行分析，判断其低价投标是否有根据；二是项目个别成本，即通过对原材料成本、人工成本、管理费用、税费以及该行业当地薪资水平等进行个别成本分析，判断是否合理；三是报价优势条件，即通过投标人具有的技术革新、管理创新、政府补贴等进行分析，判断是否能够降低价格。评标委员会可结合供应商的说明、举证情况，结合预算金额、主要电商平台的价格、其他投标人报价情况、同类政府采购项目近年成交价格等，区分不同的情况，作出认定与处理。如评标委员会认为投标人不足以证明其低价投标不影响产品质量与履约能力，应认定其报价不具有合理性，对其作为无效投标处理。

（本文摘编自《中国招标》2025年第4期《如何判断异常低价投标及其合理性》，作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人杭正亚）