《民法典》对招标投标活动的影响
原创 中国招标杂志 中国招标 8月14日
作者：吴华
《民法典》与招标投标活动的相关性
《民法典》的颁布是2020年我国立法领域的最重大的事件，各个行业均对其重要法律影响进行评估和分析。以相关法律调整的招标投标活动亦会受到《民法典》的影响。
《民法典》调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。招标投标活动实际上是作为买方的招标人（采购人）通过公开招标、邀请招标等方式确定作为卖方的中标人，从而与其签订合同的过程，是平等主体的采购方（招标人）与中标人签订合同的前期过程。因而，《民法典》中调整平等主体的财产关系的相关规定与招标投标活动相关。
《民法典》共分七编，其中“第一编总则”、“第三编合同”的内容与招标投标活动关系最大，而“总则”中民事主体、民事法律行为对招标投标活动的影响比较大。
民事主体与招标投标活动
《民法典》规定的民事主体主要有自然人、法人和非法人组织。
招标投标领域，招标人（采购人）方面，无论是《招标投标法》还是《政府采购法》，均规定招标人（采购人）为法人或者其他组织，未规定自然人。投标人方面，《招标投标法》规定的是法人或者其他组织，政府采购的投标人包括法人、其他组织或者自然人。
作为政府采购投标人的自然人，主要考虑的是其民事行为能力，以及是否满足招标文件规定的投标人的条件，相对比较简单。下文主要分析法人及非法人组织涉及的相关问题。
（一）法人
1．法人的概念及其分类
根据《民法典》的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人以其全部财产独立承担民事责任，因而法人可以参加招标投标活动。
法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人参与招标投标活动比较普遍。为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。有些招标投标活动，事业单位、社会团体、社会服务机构等会参与。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。特别法人参与招标投标活动的较少。
2．法人民事行为能力对参与招标投标活动的影响
法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。有限责任公司、股份有限公司等通常是以取得营业执照为成立，非营利法人以取得法人证或者办理相关登记后成立。法人成立后可以参与招标投标活动。
在法人参与招标投标的过程中，因经营不善可能出现终止的情形。在出现法人终止情形时，法人应当进行清算，之后注销登记，法人终止。
法人终止的情形有：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。法人解散的情形有：（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；（二）法人的权力机构决议解散；（三）因法人合并或者分立需要解散；（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；（五）法律规定的其他情形。法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。通常法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。法人清算后的剩余财产，通常按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。
清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。法人终止后不能再参与任何民事活动，包括招标投标活动。
法人的分立、合并，也会对法人的民事行为能力产生影响。法人分立的，其权利义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和分担。
在招标投标活动中，若法人已经参加投标但尚未签订合同，发生解散或者被宣告破产需要进行清算的情形时，应当及时告知招标人。对此问题，《招标投标法实施条例》第三十八条有所规定，但《政府采购法》没有相关规定。笔者认为，由于法人解散或者被宣告破产直接影响到法人的投标人资格或者履约能力，根据诚实信用原则，法人应当及时告知招标人或者招标代理机构，以便其对招标项目或者合同作出妥善处理。
法人发生分立、合并，如果是在评标、签订合同的阶段，可能影响投标人的主体资格，需要具体问题具体分析。法人分立，如果发生在合同履行阶段，招标人（采购人）同意的情况下，招标人（采购人）可以与分立后的法人签订补充协议，对各方的权利义务进行约定，特别是要约定分立后的法人对因合同履行产生的违约责任承担连带责任。法人在合同履行阶段发生合并，则需要与招标人（采购人）签订补充协议，约定原合同的权利义务由合并后的法人享有和分担。
3．法人的分支机构参与招标投标活动
根据《民法典》的规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，应当办理登记。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
由于法人的分支机构没有独立承担民事责任的能力，在目前的招标投标活动中通常将其归入其他组织。特别是银行、保险公司等金融企业的分支机构，具有较强的偿付能力。能否允许此类金融企业的分支机构以自己的名义投标，招标人（采购人）可以视项目的具体情况决定是否允许，并根据《民法典》的规定对民事责任的承担在合同中予以约定。需要注意的是，《招标投标法》的修订应当依据《民法典》，修订后的《招标投标法》将不存在“其他组织”的民事主体形式，因而投标人的分支机构，以何种身份参与投标活动，最好是在《招标投标法》修订时予以明确。
（二）非法人组织
根据《民法典》的规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。非法人组织应当依照法律的规定登记。法律、行政法规规定设立非法人组织须经有关机关批准的，须办理批准。非法人组织的财产不足以清偿债务的，通常其出资人或者设立人承担无限责任。非法人组织中参与招标投标活动的主要有会计师事务所、律师事务所等，其投标人主体资格的设置应以《民法典》及相关法律规定为准。
民事法律行为与招标投标活动的中标无效
根据《民法典》的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
招标投标活动中，《招标投标法》规定了一些无效行为。例如，招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。在招标投标活动中，出现此类行为时，均属于违反法律强制性规定的民事法律行为而导致无效。
《民法典》与招标投标合同的订立及效力
（一）《民法典》与招标投标合同的订立
1．《民法典》的相关规定
根据《民法典》的规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。《民法典》中有关要约、承诺等与招标投标活动相关的内容主要有：
要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。
要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约生效的时间，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。要约可以撤回，要约撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。以通知方式作出的承诺，生效的时间应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
2．招标投标活动与《民法典》的衔接
公开招标或者邀请招标，是订立合同的前期过程。只是这一过程，不是招标人（采购人）与投标人自由协商的过程，而是通过法律规定的方式，由评标委员会根据招标文件规定的评标方法和标准，对各投标人的投标文件审查、评审，并推荐中标候选人，再由招标人（采购人）确定中标人，在中标通知书发出后与中标人签订合同。在招标投标活动中，招标公告是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。
现行的招标投标法规定投标截止时间投标文件生效（要约生效），在投标截止时间前投标人可以书面方式通知招标人撤回投标文件（即要约生效前撤回要约），招标人应于收到书面撤回通知之日起5日内退还投标保证金。投标截止时间后投标人撤销投标文件（即要约生效后撤销要约）的，招标人可以不予退还投标保证金。投标文件的失效情形主要有：（一）投标文件在评审中被否决；（二）投标文件被投标人撤销；（三）投标有效期届满，受要约人未作出中标通知书；（四）招标人对投标文件的内容作出实质性变更。《招标投标法》修订时可以规定前述投标文件失效的情形，与《民法典》的规定保持一致。
中标通知书是承诺，应当以书面通知的方式作出，并应当在投标有效期内到达中标人。投标有效期为投标文件（要约）确定的承诺期限。中标通知书生效的时间应为中标通知书到达中标人时生效。现行《招标投标法》规定的是“中标通知书发出后”而非“到达中标人”后中标通知书生效，《招标投标法》修订时应与《民法典》保持一致，修改为“中标通知书到达中标人时生效，对招标人与中标人具有约束力”。招标人（采购人）超过投标有效期发出中标通知书，或者在投标有效期内发出中标通知书，按照通常情形不能及时到达中标人的，招标人（采购人）能否与中标人签订合同，需要看中标人的态度。若中标人及时通知招标人（采购人）该中标通知书有效时，招标人（采购人）与中标人可以签订合同；否则，不能签订合同，需要确认排名第二的中标候选人中标，并看其是否愿意签订合同，以次类推，或者重新招标。
中标通知书的内容应当与投标文件的内容一致。招标人对投标文件的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。此种做法，已经违反了招标投标法的相关规定。但此种情况实践中比较少见。
招标投标法及政府采购法均规定合同应当采用书面形式订立，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
（二）《民法典》与合同的效力
《民法典》规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于招标投标法与政府采购法均规定合同应当采用书面形式订立，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。因此，通过招标投标程序签订的合同，自当事人均签名、盖章或者按指印时成立并生效。
《民法典》规定，当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照《民法典》“民事法律行为的效力”和“合同”的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。经营范围只是营业执照的登记事项之一，并非行政许可，超越经营范围签订的合同，不会影响合同的效力。因此，订立合同前期的招标程序中，招标文件如果规定投标人所投产品不在其经营范围内就否决其投标，有可能被认为是不合法或者不合理。
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。若投标人与招标人串通，则因以虚假的意思表示签订合同而将导致合同无效。
（三）关于合同订立的特殊规定
根据《民法典》第四百九十四条的规定，国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。
该条是对平等民事主体之间订立合同的特殊规定，正如新冠肺炎疫情期间，国家可以根据疫情防控的需要下达国家订货任务，直接向口罩、呼吸机等生产企业订货，相关企业不得拒绝合理的订立合同的要求。不过，《政府采购法》在修订时可以考虑将该条进行细化。
